Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

№:                                     19.12.2014 год.                град Малко Търново

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

МАЛКОТЪРНОВСКИЯТ РАЙОНЕН СЪД,                        наказателен състав

На двадесет и пети ноември две хиляди и четиринадесета година

В публично заседание, в следния състав:    

Председател: Татяна Станчева

Секретар: М.Д.

 

като разгледа докладваното от съдия Татяна Станчева

НАХД № 220 по описа на съда за 2014 год. за да се произнесе, взе пред вид следното:

 

 

Съдебното производство е по реда на чл. 59 и сл. от Закона за административните нарушения и наказания и е образувано е по жалба на Дирекция Природен парк „Странджа”, с адрес на управление гр.Малко Търново, ул.”Янко Маслинков” №1 Булстат 102664798, представлявана от инж.** –директор срещу наказателно постановление (НП) № 11-01-1023/24.09.2014г. на директора на Агенцията за финансова инспекция гр.София, с което на юридическото лице е наложено административно наказание имуществена санкция в размер на 7000 лв. на основание чл.128б, ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), за нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.

В жалбата се навеждат доводи за наличието на маловажен случай, поради липсата на настъпили вредни последици от нарушението. Твърди се и наличието на незаконосъобразност на наказателното постановление, поради липсата на мотиви в НП, от страна на наказващия орган, относно неприлагането на чл.28 от ЗАНН, както и твърдения, че нарушението не е описано по надлежния ред в АУАН и НП, което е довело до нарушаване на императивната разпоредба на чл.57, ал.1 т.5 от ЗАНН.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от упълномощен юрисконсулт, който иска отмяна на наказателното постановление на основанията изложени в жалбата.

Наказващият орган в съдебно заседание също се представлява от упълномощен юрисконсулт, който оспорва жалбата и моли за потвърждаване на наказателното постановление.

По делото бяха събрани множество писмени доказателства. Разпитан беше  актосъставителят.

Въз основа на събраните доказателства, съдът установи от фактическа страна следното:

Със заповед № ФК-10-684 от 01.07.2014г. на директора на АДФИ на Д.Г.К. било възложено да извърши финансова инспекция на ДПП „Странджа” М.Търново, във връзка с проведените обществени поръчки. При проверка на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет избор на изпълнител за извършване на текущ и окончателен одит по проект “Устойчиво управление и устройство на ДПП „Странджа”, проверяващата установила, че с решението е одобрено обявлението за ОП  в т.ІІІ.2.3. на обявлението в „технически възможности” е включено като минимални изисквания за ключов експерт юрист да притежава опит при подготовката, провеждане или проверка за законосъобразност на процедури по ЗОП или НВМОП минимум 5 години  в областта на обществените поръчки и да има минимум 30 участия в подготовката или провеждане на процедури по ЗОП, през последните 3 години – 2010г., 2011г. и 2012г.

Съгласно чл.25 ал.5 от ЗОП, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията, условия или изисквания, които дават предимство, или необосновано ограничават участието на лица участници в обществената поръчка. В случая възложителят необосновано е ограничил участието на лица в обществената поръчка, по отношение на заложените минимални изисквания за ключов експерт юрист. За установеното нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП, на 18.08.2014г. Д.К. съставила срещу ДПП”Странджа” АУАН № 11-01-1023, в присъствието на представляващия дирекцията и свидетели, след което съставения АУАН бил връчен на представляващия юридическото лица.

Въз основа на АУАН-а, на 24.09.2014г. наказващият орган издал атакуваното наказателно, в което нарушението е описано по аналогичен начин както в акта и на жалбоподателя на основание чл.128б, ал.1 от ЗОП е наложено административно наказание глоба в размер на 7000 лв. за нарушение на чл.25, ал.5 ЗОП.

Описаната фактическа обстановка се установява от приложената по делото административнонаказателна преписка, както и от разпита на актосъставителя.

При така установената фактическа обстановка, съдът прие от правна страна следното:

Жалбата е подадена в срок, от надлежно лице, посочено като нарушител, поради което същата е допустима.

Разгледана по същество, същата е частично основателна.

          АУАН и НП съдържат всички изискуеми реквизити. В тях е налице изчерпателно фактическо описание на нарушението, както и на обстоятелствата, при които е било извършено.

Относно компетентността на актосъставителя и АНО: Според чл. 127, ал. 1 от ЗОП актосъставителят може да съставя актове за установяване на административни нарушения по ЗОП. Съгласно чл. 127, ал. 2 от ЗОП, наказателните постановления се издават от министъра на финансите или от оправомощени от него длъжностни лица.  Видно от Заповед № ЗМФ-682 от 06.06.2013 г., подписана от Министъра на финансите, АНО е оправомощен с горните права.

Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 12.12.2007 г. на тълк. н. д. № 1/2005 г. на ВКС, преценката “маловажност на случая” подлежи на съдебен контрол. В неговия обхват се включва и проверка за законосъобразност на преценката на чл. 28 от ЗАНН. Тълкувателните решения са задължителни за органите на съдебната власт на основание чл. 130, ал. 2 от ЗСВ.

Гореизложеното налага задължение за съда да провери дали са налице предпоставките на чл. 28 от ЗАНН. В ЗАНН не са предвидени критерии за определяне кое деяние следва да се счита маловажно по смисъла на чл. 28 от ЗАНН. Но при определяне на наказанието, наказващия орган следва да изхожда от съвкупността от смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства, при които е извършено нарушението, подбудите на нарушителя и тежестта на деянието. Съгласно чл. 11 от ЗАНН по въпросите за вината, вменяемостта, обстоятелствата, изключващи отговорността, се прилагат разпоредбите на Общата част на Наказателния кодекс, доколкото в ЗАНН не е предвидено друго. По смисъла на чл. 93, т. 9 от НК маловажен случай е този, при който извършеното с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи обстоятелства представлява по-ниска степен на обществена опасност в сравнение в обикновените случаи от съответния вид. Определяща е степента на обществена опасност на нарушението, стойността на вредите, кръга на засегнатите интереси, времетраенето на нарушението и значимостта на конкретно увредените отношения. Нарушението е формално и не предвижда настъпване на вредни последици. Същото не може да бъде преценено като маловажно, доколкото са нарушени принципите за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка.

С оглед материално-правната законосъобразност и обоснованост на оспорваното НП:

В т.ІІІ.2.3 от обявлението „технически възможности” възложителят е включил като минимални изисквания за ключов експерт юрист да притежава опит при подготовката, провеждане или проверка за законосъобразност на процедури по ЗОП или НВМОП минимум 5 години  в областта на обществените поръчки и да има минимум 30 участия в подготовката или провеждане на процедури по ЗОП, през последните 3 години – 2010г., 2011г. и 2012г. това изискване по своето значение и на практика е критерий за подбор.

           Съгласно чл. 25 ал.5 от ЗОП действаща към момента на проверката и съставяне на АУАН, възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

Фактическата  обстановка по делото  се установява без противоречиво от св. показания на актосъставителя, подкрепени от приложените по делото писмени   доказателства.

При така установената фактическа обстановка, съдът приема, че при съставянето на акта за установяване на административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно постановление не са  допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които налагат отмяна на последното.

Възложителят на обществени поръчки, жалбоподател, е нарушил чл. 25  ал.5  от ЗОП, включвайки в обявлението за  обществена поръчка изискването  посочените минимални изисквания за ключов експерт юрист, което по своето съдържание дава предимство и необосновано ограничава участието на лица в обществената поръчка, като това изискване не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

 При определянето на размера на наложеното наказание наказващият орган правилно  се позовал в НП на чл.128б ал.1 от ЗОП

Налице е обаче непрецизност при определяне на санкцията от страна на наказващия орган, като не е обсъдена нормата на чл. 133, ал.2 от ЗОП, тъй като предпоставките за приложението й са налице. Обществената поръчка с предмет „Избор на изпълнител за извършване на текущ и окончателен одит по проект “Устойчиво управление и устройство на ДПП „Странджа” с прогнозна стойност 70000лв., която стойност попада в предвидените в чл.14, ал.3 за доставки, услуги и конкурс за проект - по-високи от 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 132 000 лв. и не надвишава предвидения праг в чл.45в, ал.2  от ЗОП, поради което може да се приложи нормата на чл.133, ал.2 от ЗОП и наказанието имуществена санкция да бъде намалено от 7000 лв. на 3500лв. за доставки, услуги и конкурс за проект - по-високи от 66 000 лв., а когато поръчката е с място на изпълнение извън страната - по-високи от 132 000 лв. до съответния праг, определен в чл. 45в, ал. 2.

Предвид гореизложеното съдът намира, че НП следва са бъде изменено в санкционната му част, и потвърдено като законосъобразно и правилно в останалата му част.

 

Водим от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И :

 

ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 11-01-1023 от 24.09.2014 г., издадено от директора на Агенцията за финансова инспекция гр.София против ДПП”Странджа” с адрес на управление гр.Малко Търново, ул.”Янко Маслинков” №1 Булстат 102664798, представлявана от инж.**, с което на основание чл. 128б, ал.1 от ЗОП е наложена имуществена санкция от 7000.00(седем хиляди) лева за нарушение на чл.25 ал.5 от ЗОП в частта, относно размера на имуществената санкция, като за това нарушение на основание чл. 133, ал.2 от ЗОП, НАЛАГА на ДПП”Странджа” с адрес на управление гр.Малко Търново, ул.”Янко Маслинков” №1 Булстат 102664798, представлявана от инж.** –директор имуществена санкция от 3500.00 (три хиляди и петстотин) лева.

ПОТВЪРЖДАВА наказателното постановление в останалата му част като законосъобразно.

 

Решението подлежи на касационно обжалване, в 14-дневен срок от съобщаването му на страните, пред Административен съд, гр. Бургас.

 

                

 

СЪДИЯ: